Com intuito de esclarecer todos os tipos de dúvidas, passaremos a distinguir tais institutos.
A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico realizado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saibam. Ressalte-se que para que a interceptação seja válida é indispensável a autorização judicial.
Ex: Polícia, com autorização judicial, grampeia os telefones de uma quadrilha e passa a acompanhar as conversas dos criminosos.
Já a ESCUTA TELEFÔNICA ocorre quando um terceito capta o diálogo telefônico realizado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe da existência da escuta. O STJ entende que para a realização da escuta é indispensável a autorização judicial.
Ex: Polícia acompanha (escuta telefônica) negociação entre um pai e o sequestrador de seu filho.
Enquanto que a GRAVAÇÃO TELEFÔNICA ocorre quando o diálogo telefônico realizado entre duas pessoas é gravado por um dos próprios interlocutores, sem o consentimento ou a ciência do outro. A gravação é válida mesmo que tenha sido realizada sem autorização judicial, sendo que esta regra possui uma única exceção, nos casos de conversas amparadas por sigilo (ex: conversa entre advogado e cliente, padre e fiéis, etc).
Acerca do tema, cortejo meus amigos com a recente decisão do STJ (STJ. 6ª Turma. REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/2014):
RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 214 C/C O ART. 224, A, DO CP (ANTIGA REDAÇÃO). ART. 619 DO CPP. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA EM TERMINAL TELEFÔNICO PRÓPRIO, COM AUXÍLIO DE TERCEIRO. PODER-DEVER DE PROTEÇÃO DO FILHO MENOR. PROVA LÍCITA. ADMISSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO FEDERAL. SÚMULA 284/STF. REGIME PRISIONAL INICIAL. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. RECONHECIMENTO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Não existe a violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal quando o acórdão recorrido decidiu a controvérsia de forma fundamentada, sem incorrer em qualquer omissão. 2. A teor do disposto no artigo 157 do Código Penal são inadmissíveis as provas ilícitas, assim consideradas as que violam direito material do réu, devendo ser desentranhadas do processo, de modo a conferir efetividade ao princípio do devido processo legal e a tutelar os direitos constitucionais de qualquer acusado no processo penal. 3. No caso concreto, a genitora da vítima solicitou auxílio técnico a terceiro para a gravação de conversas realizadas através de terminal telefônico de sua residência, na qualidade de representante civil do menor impúbere e investida no poder-dever de proteção e vigilância do filho, não havendo ilicitude na gravação. Dada a absoluta incapacidade da vítima para os atos da vida civil – e ante a notícia de que estava sendo vítima de crime de natureza hedionda – a iniciativa da genitora de registrar conversa feita pelo filho com o autor da conjecturada prática criminosa se assemelha à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de delito por este último, hipótese já reconhecida como válida pelo Supremo Tribunal Federal.
4. O recurso especial, quanto à tese de condenação com base exclusiva na palavra da vítima, prestada na fase inquisitorial, não comporta conhecimento, pois o recorrente olvidou de apontar o dispositivo federal interpretado de forma divergente por outro
tribunal, o que atrai, por analogia, a aplicação da Súmula 284/STF. 5. Também quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o recurso especial não comporta conhecimento, pois, apesar da oposição dos aclaratórios, a matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que atrai o óbice da Súmula 211/STJ. 6. Todavia, verificada a flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, fundamentado exclusivamente na determinação legal prevista no artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, já declarada inconstitucional, é possível a concessão de habeas corpus de ofício para sanar a coação ilegal à liberdade de ir e vir do recorrente. 7. Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que tal preceito não se afigura idôneo a justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos, do Código Penal. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. Habeas corpus concedido de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça avalie a possibilidade de fixar o regime inicial diverso do fechado, consoante as diretrizes do artigo 33 do Código Penal.
O STJ considerou como GRAVAÇÃO TELEFÔNICA a gravação feita no telefone fixo da residência de uma mãe que, desconfiada que sua filha menor estava tendo relações sexuais com um adulto, mandou um detetive grampear seu telefone. Desta forma, o Superior Tribunal considerou válida a gravação, mesmo não tendo autorização judicial.
Ora, no sentido estrito, a conduta do detetive seria taxada de escuta telefônica (caso a mãe fosse considerada interlocutora) ou, até mesmo, interceptação telefônica (caso os interlocutores não tenham conhecimento), mas o STJ entendeu que se tratou de Gravação, tendo em vista que um dos interlocutores era uma menor de 16 anos e, por isso, representada por sua mãe que solicitou auxílio de terceiro para gravar a conversa. Por isso, a prova foi considerada lícita, pois foi considerada como gravação telefônica que dispensa autorização judicial.
Fonte: Eduardo Noleto (Advogado Colaborador).
