Não cabe a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica contratada e não utilizada e o contribuinte indireto pode pleitear a restituição dos valores na Justiça. Com base em entendimento firmado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já começa a resolver esses casos com decisões monocráticas, acelerando os julgamentos. Foi o que ocorreu na última segunda-feira (5/11), em caso envolvendo hoteis de luxo no Rio.
Em decisão monocrática, a desembargadora Cláudia Telles, da 5ª Câmara Cível da corte, concedeu ao Sheraton Barra, ao Rio de Janeiro Country Club e à construtora F. Rozantal o direito de receber de volta o que recolheram a título de ICMS cobrado pelo fisco estadual sobre contrato de fornecimento de energia elétrica cuja demanda efetiva não chegou ao total pactuado. As empresas ajuizaram ação contra o governo estadual pedindo o reconhecimento da ilegalidade da cobrança sobre energia contratada junto à Light, fornecedora no estado, quando a chamada demanda reservada de potência não é utilizada integralmente. Para as empresas, o imposto só pode incidir sobre o que é consumido de fato. Elas pediram a restituição do que foi pago nos últimos cinco anos.
Para o poder público, no entanto, como a energia fica à disposição dos contratantes, o contrato de fornecimento de energia tem o intuito de aumentar o preço do serviço quando a quantidade consumida fica abaixo de determinados limites, ou seja, o preço pago tem contrapartida. O fisco ainda lembrou que o contribuinte de fato — o consumidor final, que paga, embutido na conta de energia, o valor do imposto — não tem direito a reclamar valores repassados ao fisco pelo contribuinte de direito — a concessionária que fornece energia. A posição de deslegitimar o contribuinte de fato para essas demandas foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar, em 2010, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 903.394, que tratava do IPI.
Em primeiro grau, a Justiça concordou com os argumentos das empresas, o que levou o estado a recorrer ao Tribunal em Apelação. Mas a desembargadora não permitiu o seguimento do recurso e o extinguiu monocraticamente, apreciando o mérito da questão.
Segundo ela, a decisão do STJ que não reconheceu a legitimidade do consumidor final para reclamar tributos indiretos se restringiu às distribuidoras de bebidas, e não pode ser aplicada aos casos de demanda contratada de energia elétrica. Para o caso, a desembargadora usou decisão recente da corte superior, julgada em agosto. No Recurso Especial 1.299.303, também afetado ao rito dos repetitivos, a 1ª Seção declarou o contribuinte de fato parte legítima para pedir de volta valores recolhidos indevidamente a título de tributos no caso de contratos de energia.
Quanto ao mérito, Cláudia Telles lançou mão de outro recurso especial julgado pelo STJ sob o rito dos repetitivos, ou seja, cujo assunto deve ser julgado da mesma forma pelas instâncias inferiores, sem direito a nova apreciação no STJ. Em 2009, ao julgar o REsp 960.476, a 1ª Seção pacificou que o ICMS não incide sobre a demanda contratada e não utilizada de energia. “A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, diz o acórdão. “O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.”
“Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, da Súmula 391 do STJ: ‘O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada’”, lembrou a desembargadora.
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Apelação 0025608-51.2007.8.19.0001
Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico
Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2012
