Durante a semana uma das perguntas mais recorrentes que recebi através do meu site foi, se a cláusula de fidelidade, que consta quando o consumidor faz um contrato de prestação de serviços de telefonia móvel, é legal.
Nos deparamos com a referida situação quando o consumidor procura um plano para prestação de serviços de celular, devendo permanecer geralmente de 12 (doze) a 24 (vinte e quatro) meses com aquele plano escolhido, sob pena de pagamento de multa pelo cancelamento ou rescisão do contrato.
Em um dos julgamentos sobre telefonia ocorridos neste ano, foi decidido que a operadora não pode exigir fidelidade com prazo superior a 12 meses. Em março, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que é ilegal o contrato de comodato em que a operadora exige do consumidor prazo superior a um ano.
A decisão se deu em recurso de uma operadora contra uma consumidora de Mato Grosso do Sul, que pediu rescisão contratual antes de cumprir a carência de 24 meses prevista no contrato (REsp 1.097.582).
Com a evolução dos sistemas de comunicação, a universalização do atendimento e a ampliação da cobertura tornaram os serviços muito dinâmicos, a ponto de não justificar a vinculação dos usuários a longos prazos contratuais. Sendo assim, não há dúvida em afirmar que o prazo superior a 12 (doze) meses foge à razoabilidade e fere o direito do consumidor de buscar ofertas melhores no mercado.
O comodato praticado pelas operadoras funciona como um “empréstimo” em que ocorre a transmissão da propriedade do aparelho depois de cumprido o prazo de carência ou após o pagamento de multa, nos casos de rescisão.
Num primeiro momento, aparenta tratar-se de uma condição abusiva e de extrema desvantagem ao consumidor, porém, nossos Tribunais estão seguindo a linha de raciocínio de que essa cláusula é devida, mas em casos em que o consumidor teve alguma forma de benefício ao contratar com a empresa, como por exemplo, algum desconto no valor do plano escolhido ou no aparelho adquirido.
Cumpre salientar, que, caso haja a necessidade de o consumidor rescindir o contrato dentro do período de fidelidade por má prestação dos serviços contratados com a empresa de telefonia, a multa não será devida, em razão de o cancelamento ter sido motivado pelo descumprimento das obrigações contratuais praticados pela própria fornecedora do serviço, inadimplindo em proceder com um serviço de qualidade ao consumidor.
Caso o consumidor venha a ser obrigado a pagar essa multa, sob pena de poder ter seu nome incluído em SPC/SERASA, mesmo não vendo alternativa senão rescindir o contrato dentro do prazo de fidelidade pela inadequação da prestação de serviços, poderá o consumidor reaver esse pagamento, com juros e correção monetária, podendo ainda, pleitear até a restituição em dobro, pois foi pago de forma indevida.
No mesmo sentido, se o consumidor rescindir o contrato nesse período pela má prestação de serviços, em havendo cobrança de multa, não pagá-la e vir a ser incluído nos órgãos de proteção ao crédito, poderá este consumidor requerer judicialmente a declaração de inexigibilidade da multa e, como consequência do acolhimento deste pedido, exigir a retirada do seu nome imediatamente do apontamento, podendo, ainda, ter a garantia de indenização pelo dano moral sofrido.
Ao analisarmos o atual posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, verificamos outra importante decisão, ocorrida em 2009, onde o STJ entendeu que perda ou furto de celular obriga a operadora a fornecer outro aparelho ou reduzir a multa rescisória.
Conforme decisão da Terceira Turma, no REsp 1.087.783, se por algum acaso o cliente ficar sem o celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovado, a empresa de telefonia deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo restante do período de carência ou, alternativamente, reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato.
A discussão teve início em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou outro valor em razão da extinção do contrato de telefonia móvel decorrente de força maior ou caso fortuito, especialmente na hipótese de roubo ou furto do aparelho celular.
Segundo ministra Nancy Andrighi, relatora, a solução do caso passa pela equalização dos direitos, obrigações e interesses das partes contratantes à nova realidade surgida após a ocorrência de evento inesperado e imprevisível, para o qual nenhuma delas contribuiu: “De um lado a recorrente, que subsidiou a compra do aparelho pelo consumidor, na expectativa de que este tomasse seus serviços por um período mínimo. De outro, o cliente, que, ante a perda do celular por caso fortuito ou de força maior e na impossibilidade ou desinteresse em adquirir um novo aparelho, se vê compelido a pagar por um serviço que não vai utilizar.”
Infelizmente, problemas como os elucidados acima ainda fazem parte do nosso cotidiano. Acredito que para solucionarmos grande parte, ou, quem sabe todos os problemas provenientes das relações de consumo precisamos tão somente investir em INFORMAÇÃO e FISCALIZAÇÃO.
É como sempre afirmo, Consumidor informado, é a certeza de Cidadão respeitado.
